武功秘笈

律師最常被問到的一個問題,就是這個案子會不會贏,勝訴率是多少?律師也會接到有人打來電話說,我是某某某某人介紹的,我想問一個簡單的問題。我甚至有在法院等開庭時,忽然有人跑來問說你是不是律師,我看你的樣子很像律師,我想問你一個問題……。 我們設想如果今天有人身體不舒服。他打一通電話去詢問他朋友認識的醫生,然後說,醫生是我想問你一下,我生的是什麼病?又或者有人在醫院門口,隨機地看到穿醫師袍的醫師問說,你是不是醫生?我想問你一個問題,我這個病要怎麼治療?那請問醫生會怎麼回答? 當事人最常的疑問是,在諮詢律師的時候,不曉得要問一些什麼問題,也不曉得案子的重點是什麼,會一進到律師事務所就按下碼表開始計費嗎(笑)?其實所有的案件都是可以用人、事、時、地、物這來做敘述。在人的部分應該詢問。應該是對誰提告提告的對象是醫院還是醫師?還是其他人?在事的部分,當事人可先就整個醫療過程來做一個說明,讓律師能夠對案件先有一個大致的輪廓。我也有碰過當事人將病歷帶到事務所以後,說全部的資料都在這裡,那就一切麻煩拜託律師你了(苦笑)。其實當事人對事情來做說明。是可以清楚地確定。案件的爭執點是什麼?為什麼對於醫療行為不滿?為什麼認為這個醫療行為有問題?而這個是需要當事人來說明溝通,不是由律師自己看病歷就能夠知道的。另外,關於時間的問題,法律規定有所謂的時效,這件事情發生多久了?現在提出來是不是已經超過了法律的規定?時間應該要從什麼時候開始計算?這個是在程序上要先考慮的。至於物的部分,我認為是最重要的,不管什麼樣的訴訟類型,到了法院就是以證據為準,醫療訴訟最重要的證據就是病例了。一定要向醫療機構申請整份的病歷影本,才能了解整個醫療過程究竟有沒有過失?如果只是口頭敘述,我們有一句成語非的好,叫做口說無憑,只有口頭上的爭執,而沒有證據,這樣子的訴訟實際上毫無意義。我個人碰過太多次當事人說。律師律師,我不曉得要怎麼聲請病歷,那病歷醫院不給我呢,醫院說不給我病歷怎麼辦呢。依照法律規定,病人向醫療機構聲請病歷,醫療機構一定要發給。如果向醫療機構聲請病歷遭到拒絕,可以直接向當地衛生局反映申訴。 不管當事人在訴訟中怎麼樣的主張,法院到最後也只是參照病歷及鑑定的意見。我個人看過不少的法院判決,原告是毫無勝算的,像是案子已經超過了法律規定的時效,又好像原告請求的賠償金額。已經從保險全部的理賠了,又好像這個案子與整體的醫療行為,沒有任何的關係(比方說車禍被害人到院前已經死亡,但是家屬提告醫院醫療過失)。其實案件到底會不會贏?沒有律師敢說案件一定會贏,就像醫師不會對病人說病一定會好,即使是感冒也是一樣。但是有經驗的律師一定知道,什麼案件絕對不會贏。也因此詢問律師案件的勝訴率沒有意義,應該詢問律師案件是否符合法律請求的規定,以及應提出什麼證據,是否要補強證據。
病人拿到一堆厚厚的病歷之後,應該是看不懂裡面的內容。病人看不懂,法官應該也看不懂。而法官的工作以及審判案件的數量,負擔是相當的繁重。要求法官將每頁病歷仔細的看過,找出其中的問題,事實上並不可能。我舉一個例子,當我們在處理工程糾紛的時候,一定會提出工程圖、監工日誌、施工工法,這些資料加在一起,絕對比一個醫療糾紛當中病歷的數量多上好幾倍。法官有沒有時間看?看過以後,這會是疑問。我們換位思,法官在審理最後,只能依鑑定的結論來判決,也是不得不然,無可厚非。但是這樣子現實狀況,對於病人而言,卻是相當的不利,也不公平。雖然說法律的理論認為舉證責任是由醫療機構或者是醫師負擔,不過這純然是理論,我還沒有看過有哪一個案件是完全由醫療機構/醫師舉證。而病人要怎麼舉證個醫療行為的過失之處呢?這需要有醫療的專業知識,這個專業知識不是網路上搜尋,也不是隨便地詢問一些所謂的認識的朋友就可以得到的,要想這樣打贏官司,無異緣木求魚。因為家人的工作,我自認比一般人有更多的醫學常識,講授醫療法課程也有豐富的資歷,但畢竟是常識而不是知識,因此在訴訟前諮詢的過程中,我的作法是徵求當事人的同意之後,將病歷交給專業的醫師審閱,先確定醫療常規,及當地的醫療水準,再擬出爭點問題。打官司不用全盤追究,打中一個點就可以。而交給醫師審閱後,如果整體醫療行為沒有過失,我也會很清楚的說明,勸當事人不要浪費訴訟的金錢,我再次強調,案件會不會贏,沒有律師敢保證,但是有經驗的律師會知道哪些案件絕對不會贏,絕對不會贏的案件,我認為是應該清楚的告訴當事人,律師不應該有案就接,球來就打。
這可以說是最困難的部分,很多人會批評醫審會的鑑定意見是醫醫相護,有利於醫師的意見佔絕大多數。我也有聽過醫療界的抱怨,說來看病的病人就是罹患疾病,要求治療,病人本身健康不佳,我們只是沒有把病看好,卻要背這麼大的法律責任,這個對醫師來講,根本就非常不公平,這就好像一位修補瓷器的師傅。在修補已經有裂痕的花瓶,因為花瓶本身就已經非常的脆弱,有裂痕,修補師傅只是沒有將花瓶修補好,卻要負賠償的責任,這實在說不過去。我們都是敞開講實話,醫審會的鑑定會比較偏向有利於醫師那一方,這才符合人性,如果醫審會的決定,大多偏向於病人,那一方反而不符合人性。 很多人會批評醫審會的鑑定意見是醫醫相護,有利於醫師的意見佔絕大多數。我也有聽過醫療界的抱怨,說來看病的病人就是罹患疾病,要求治療,病人本身健康不佳,我們只是沒有把病看好,卻要背這麼大的法律責任,這個對醫師來講,根本就非常不公平,這就好像一位修補瓷器的師傅。在修補已經有裂痕的花瓶,因為花瓶本身就已經非常的脆弱,有裂痕,修補師傅只是沒有將花瓶修補好,卻要負賠償的責任,這實在說不過去。我們都是敞開講實話,醫審會的鑑定會比較偏向有利於醫師那一方,這才符合人性,如果醫審會的決定,大多偏向於病人,那一方反而不符合人性。。 另外,醫學上有太多所謂的可能、大概、不確定。有醫師跟我說過,法院每次都跟他們要求給一個肯定的答案,就是你只要我講被告到底有過失還是沒有過失就好,但是醫學上就是沒有所謂100%絕對如何如何。他舉了一個例子說像一些電視、電影會演醫生跟病人講,這個可能只剩下半年或多久的壽命之類的,但是在醫學上都只是一個統計數字,沒有所謂就是半年,或者就是多久。同樣的在治療疾病時,有些人這樣子的治療方式會好,有些人這樣子的治療方式就是不會好,沒有所謂絕對如何,或者絕對不會如何。還有醫學上也沒有就是如此的說法,如果鑑定後認為醫師沒有過失,就會很清楚寫依病歷內容記載沒有過失,或者沒有因果關係,但是如果鑑定後不是很清楚的沒有過失,有時就開始作文比賽了,像是什麼可能引致、無法判斷、不能肯定、縱使如此、也有可能、病人自身、之前疾病等等全都出籠了,而法律規定原告要舉證,原告要怎麼反駁醫審會的鑑定意見? 因此,要問出醫審會無法迴避的答案,這需要醫學專業,也需要訴訟實戰經驗。有一個頭部外傷的案件,病人控訴醫院在急診時被延誤治療,拖了好久都沒看到醫師,請問有沒有規定急診室的醫師最慢多久要診視病人?這在法律條文裡絕對找不到,但是在有些醫學中心的急診常規指引裡是有規定的,而這個病人就是醫療背景,找到了這個指引規定,否則試想如果原告問醫審會的問題是「請問急診醫師應該多久看一次病人?」,各位覺得會有什麼答案?一定是「急診治療病人的間隔需視醫療機構水準及個案病情而定,無法一概而論,難以認定有延誤治療之情形」,那病人一定是敗訴。但是如果我們問題設計成「依急診常規指引,外傷急診病人應監測血壓心跳呼吸症狀,每…小時醫師應親自診視,則本件病人於…時…分經救護車送至急診,於…時…分由醫師診視,是否有延誤治療之情形」,那鑑定意見還能夠模糊帶過嗎? 還有一個麻醉的案件,原審都是病人敗訴,實務上麻醉案件也幾乎都是病人敗訴,請問病人麻醉以後,除了那台刀的醫護人員,整個過程有誰會知道?手術室裡面又沒有錄影,台灣也不像外國電視演的,手術室上方還可以有人觀看。後來病人方請問專業醫師對照手術病歷紀錄,發現沒有為病人放置中央靜脈導管,請問一般人誰知道什麼中央靜脈導管?病人方就是知道這個專業醫療知識後,直接問鑑定機關「麻醉時如未放置中央靜脈導管監測病人生命徵象,則……」,才得以翻轉案情,否則如果只是問「請問本件麻醉過程醫師有無疏失?」,答案有沒有可能是「依麻醉病歷…時…分為病人注射……,麻醉藥劑反應依各人體質不同,有時突然血壓下降難以預防,醫師於病人血壓下降後已盡力急救,難謂有疏失之處」,這樣訴訟會對病人有利嗎?
病歷是最重要的證據,我們要怎麼樣先理解病歷的內容呢?其實許多專業的醫學網站是可以提供正確多的資訊。例如藥物的部分,有「藥典」網站可以查詢,這個網站的內容會將的藥物的名稱、成分、適應症、可能的副作用等等詳細的列舉出來。所以如果是爭執使用藥物的糾紛,就可以先查閱藥典網站。有一個訴訟多年具體的案子,是關於護理人員在為病人靜脈注射加入藥物的時候,該種藥物如果和靜脈注射裡殘留的藥物混合,會不會出現顏色的改變或者產生混濁沉澱?是不是足以讓護理人員能夠注意到?這樣子的一個糾紛,我們一般人是不可能會知道兩種藥物混合以後,會產生什麼樣的外觀變化,連藥物的成分是什麼,也不可能會知道。這個時候就可以透過查詢藥物的專業網站,得到相關的資訊。 除了病歷以外,可以再去參考醫學上的教科書,每一個醫學專科領域,都有專科的教科書,是該專科的聖經。既然是醫學院所使用的教科書,必定是在醫學上要奉為標準的規範,這個其實也可以稱為所謂的醫療常規。並不是所有的醫學教科書都是原文,有中文的教科書,可以透過圖書相關的一個資訊來做查詢,對於疾病的判斷、治療、醫療的方式、這些在教科書裡絕對都會有詳細的說明。我特別強調這個部分,是因為我也看過相當多的醫療訴訟案件中,當事人能夠提出來的,大概也就是民眾在網路上能夠查詢到的,像是醫學保健、醫學新知等供一般民眾閱讀的文章,這些網路上查詢到的文章,不管提出多少,法官應該都是不會參考,說白了就是沒有證據力。如果要提出醫學專業文獻,我會建議再參考國內外專業的醫學學會網站,每一個專科也都會有他們專科的學會,例如美國有美國醫學會、美國護理學會、美國心臟內科學會………。只要打上關鍵字,再以原文去做搜尋,可以得到非常多的專業資料。這些資料在詢問醫審會鑑定問題時如果能夠引用,自然有利。
有太多的資訊在說明舉證責任,但是到底是原告還是被告要舉證?還是原告要舉證,為什麼呢?因為原告是提起訴訟的人,就是必須先負舉證的責任。我還從來沒有看過當事人提起醫療訴訟之後,法官同意當事人不需要提出任何的證據,然後要求醫師負完全的舉證責任。所以再多的舉證責任學說,我們就把它停留在學說及參考就好。真的要爭執舉證責任的時,建議引用以下兩則具有實際參考價值的最高法院判決就可以。第一則是最高法院108年度台上字第1436號:【惟審諸醫病雙方在專業知識、危險領域控管及證據掌握上顯不對等,如仍由病患負高度舉證責任,而負擔因果關係不易釐清之不利益,顯然有失公平。倘患者能證明係在醫療人員控管範圍內接受醫療處置,且醫療人員之過失行為與損害事故發生時點最接近,而為損害事故最可能之解釋者,即可推定醫療人員之過失行為與損害事故間有因果關係,而應由醫療人員證明其醫療過失與病人之重大傷害間無因果關係。】。第二則是最高法院106年度台上字第227號:【過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否,原則上雖應由被害人負舉證責任,惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疪,導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係,發生糾結而難以釐清之情事時,該因果關係無法解明之不利益,本於醫療專業不對等之原則,應歸由醫師負擔,依民事訴訟法第277條但書之規定,即生舉證責任轉換(由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因果關係)之效果。】。
很多很多年前,我聽過一位法官開庭說,醫生要培養是非常的不容易,非常非常的辛苦,要從實習階段慢慢一步一步的累積經驗,醫生也不是故意的,有時候難免會有一些沒有注意到的。這個我們應該都了解,要醫生負這麼大的責任嗎?我當時年輕氣盛。非常不能接受這樣子的說法。其實。不一定要以刑逼民,如果不提刑事的部分,只提民事損害賠償的部分,那法官心證上會覺得這就是一個民事賠償責任,不是刑事的告訴最後要判決醫師有罪,要有前科紀錄,這在法官的心證上,反而會有利於病人這一方。 在醫療訴訟中,不建議提出刑事以刑逼民,道理非常簡單,因為刑事告訴偵查權的主體是檢察官,不是當事人本人,因此在詢問醫審會鑑定的問題上,在病歷的說明理解上,以及訴訟程序的進行上,當事人其實是使不上力的。如果提起刑事告訴,程序上大概都是第一次開庭的時候,當事人到地檢署陳述說明告訴的原因跟理由,接著檢察官就會將病歷相關的資料函請醫審會鑑定,等到第二次開庭的時候,大概也就是醫審會鑑定意見回覆到地檢署的時候,檢察官在開第二次庭詢問當事人的意見,原則就會結案了。當事人對於醫審會的鑑定意見只能夠在檢察官開庭的時候當庭閱覽一下,鑑定意見無法影印回來詳細的了解,這是因為刑事訴訟是偵查不公開,在偵查程序中,不可能影印相關的訴訟資料。而醫審會鑑定的意見,如果認定醫師是沒有過失的,那這個案子也就到此為止了。因此強烈建議如果是要提出醫療訴訟,應該是提起民事的部分,而不是先提起刑事告訴。 另外在訴訟進行的時候,要避免情緒上的顯現,打官司不事是誰比較大聲,誰就會贏。同時一定要聽懂法官的詢問,不要胡亂回答。有一個案子,當事人沒有委託律師自己去開庭,開庭的時候法官問他說,被告醫生答辯沒有可歸責的事由,你有沒有意見?而所謂沒有可歸責的事由,就是法律上沒有故意過失的意思,換句話說,醫師是答辯沒有任何的過失。可是當事人因為聽不懂有可歸責事由的意思,有沒有上法院的經驗而很緊張,就回答說沒有意見。而沒有意見,法律上是指承認對方所說的內容,既然醫師主張自己沒有可歸責的事由,而當事人又說對於醫師這樣子的說法沒有意見,結果當然是對當事人非常非常的不利。也因此當事人如果自己要進行訴訟,務必要聽懂以及了解法律的程序以及法官的提問。

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律師最常被問到的一個問題,就是這個案子會不會贏,勝訴率是多少?律師也會接到有人打來電話說,我是某某某某人介紹的,我想問一個簡單的問題。我甚至有在法院等開庭時,忽然有人跑來問說你是不是律師,我看你的樣子很像律師,我想問你一個問題……。 我們設想如果今天有人身體不舒服。他打一通電話去詢問他朋友認識的醫生,然後說,醫生是我想問你一下,我生的是什麼病?又或者有人在醫院門口,隨機地看到穿醫師袍的醫師問說,你是不是醫生?我想問你一個問題,我這個病要怎麼治療?那請問醫生會怎麼回答? 當事人最常的疑問是,在諮詢律師的時候,不曉得要問一些什麼問題,也不曉得案子的重點是什麼,會一進到律師事務所就按下碼表開始計費嗎(笑)?其實所有的案件都是可以用人、事、時、地、物這來做敘述。在人的部分應該詢問。應該是對誰提告提告的對象是醫院還是醫師?還是其他人?在事的部分,當事人可先就整個醫療過程來做一個說明,讓律師能夠對案件先有一個大致的輪廓。我也有碰過當事人將病歷帶到事務所以後,說全部的資料都在這裡,那就一切麻煩拜託律師你了(苦笑)。其實當事人對事情來做說明。是可以清楚地確定。案件的爭執點是什麼?為什麼對於醫療行為不滿?為什麼認為這個醫療行為有問題?而這個是需要當事人來說明溝通,不是由律師自己看病歷就能夠知道的。另外,關於時間的問題,法律規定有所謂的時效,這件事情發生多久了?現在提出來是不是已經超過了法律的規定?時間應該要從什麼時候開始計算?這個是在程序上要先考慮的。至於物的部分,我認為是最重要的,不管什麼樣的訴訟類型,到了法院就是以證據為準,醫療訴訟最重要的證據就是病例了。一定要向醫療機構申請整份的病歷影本,才能了解整個醫療過程究竟有沒有過失?如果只是口頭敘述,我們有一句成語非的好,叫做口說無憑,只有口頭上的爭執,而沒有證據,這樣子的訴訟實際上毫無意義。我個人碰過太多次當事人說。律師律師,我不曉得要怎麼聲請病歷,那病歷醫院不給我呢,醫院說不給我病歷怎麼辦呢。依照法律規定,病人向醫療機構聲請病歷,醫療機構一定要發給。如果向醫療機構聲請病歷遭到拒絕,可以直接向當地衛生局反映申訴。 不管當事人在訴訟中怎麼樣的主張,法院到最後也只是參照病歷及鑑定的意見。我個人看過不少的法院判決,原告是毫無勝算的,像是案子已經超過了法律規定的時效,又好像原告請求的賠償金額。已經從保險全部的理賠了,又好像這個案子與整體的醫療行為,沒有任何的關係(比方說車禍被害人到院前已經死亡,但是家屬提告醫院醫療過失)。其實案件到底會不會贏?沒有律師敢說案件一定會贏,就像醫師不會對病人說病一定會好,即使是感冒也是一樣。但是有經驗的律師一定知道,什麼案件絕對不會贏。也因此詢問律師案件的勝訴率沒有意義,應該詢問律師案件是否符合法律請求的規定,以及應提出什麼證據,是否要補強證據。
病人拿到一堆厚厚的病歷之後,應該是看不懂裡面的內容。病人看不懂,法官應該也看不懂。而法官的工作以及審判案件的數量,負擔是相當的繁重。要求法官將每頁病歷仔細的看過,找出其中的問題,事實上並不可能。我舉一個例子,當我們在處理工程糾紛的時候,一定會提出工程圖、監工日誌、施工工法,這些資料加在一起,絕對比一個醫療糾紛當中病歷的數量多上好幾倍。法官有沒有時間看?看過以後,這會是疑問。我們換位思,法官在審理最後,只能依鑑定的結論來判決,也是不得不然,無可厚非。但是這樣子現實狀況,對於病人而言,卻是相當的不利,也不公平。雖然說法律的理論認為舉證責任是由醫療機構或者是醫師負擔,不過這純然是理論,我還沒有看過有哪一個案件是完全由醫療機構/醫師舉證。而病人要怎麼舉證個醫療行為的過失之處呢?這需要有醫療的專業知識,這個專業知識不是網路上搜尋,也不是隨便地詢問一些所謂的認識的朋友就可以得到的,要想這樣打贏官司,無異緣木求魚。因為家人的工作,我自認比一般人有更多的醫學常識,講授醫療法課程也有豐富的資歷,但畢竟是常識而不是知識,因此在訴訟前諮詢的過程中,我的作法是徵求當事人的同意之後,將病歷交給專業的醫師審閱,先確定醫療常規,及當地的醫療水準,再擬出爭點問題。打官司不用全盤追究,打中一個點就可以。而交給醫師審閱後,如果整體醫療行為沒有過失,我也會很清楚的說明,勸當事人不要浪費訴訟的金錢,我再次強調,案件會不會贏,沒有律師敢保證,但是有經驗的律師會知道哪些案件絕對不會贏,絕對不會贏的案件,我認為是應該清楚的告訴當事人,律師不應該有案就接,球來就打。
這可以說是最困難的部分,很多人會批評醫審會的鑑定意見是醫醫相護,有利於醫師的意見佔絕大多數。我也有聽過醫療界的抱怨,說來看病的病人就是罹患疾病,要求治療,病人本身健康不佳,我們只是沒有把病看好,卻要背這麼大的法律責任,這個對醫師來講,根本就非常不公平,這就好像一位修補瓷器的師傅。在修補已經有裂痕的花瓶,因為花瓶本身就已經非常的脆弱,有裂痕,修補師傅只是沒有將花瓶修補好,卻要負賠償的責任,這實在說不過去。我們都是敞開講實話,醫審會的鑑定會比較偏向有利於醫師那一方,這才符合人性,如果醫審會的決定,大多偏向於病人,那一方反而不符合人性。 很多人會批評醫審會的鑑定意見是醫醫相護,有利於醫師的意見佔絕大多數。我也有聽過醫療界的抱怨,說來看病的病人就是罹患疾病,要求治療,病人本身健康不佳,我們只是沒有把病看好,卻要背這麼大的法律責任,這個對醫師來講,根本就非常不公平,這就好像一位修補瓷器的師傅。在修補已經有裂痕的花瓶,因為花瓶本身就已經非常的脆弱,有裂痕,修補師傅只是沒有將花瓶修補好,卻要負賠償的責任,這實在說不過去。我們都是敞開講實話,醫審會的鑑定會比較偏向有利於醫師那一方,這才符合人性,如果醫審會的決定,大多偏向於病人,那一方反而不符合人性。。 另外,醫學上有太多所謂的可能、大概、不確定。有醫師跟我說過,法院每次都跟他們要求給一個肯定的答案,就是你只要我講被告到底有過失還是沒有過失就好,但是醫學上就是沒有所謂100%絕對如何如何。他舉了一個例子說像一些電視、電影會演醫生跟病人講,這個可能只剩下半年或多久的壽命之類的,但是在醫學上都只是一個統計數字,沒有所謂就是半年,或者就是多久。同樣的在治療疾病時,有些人這樣子的治療方式會好,有些人這樣子的治療方式就是不會好,沒有所謂絕對如何,或者絕對不會如何。還有醫學上也沒有就是如此的說法,如果鑑定後認為醫師沒有過失,就會很清楚寫依病歷內容記載沒有過失,或者沒有因果關係,但是如果鑑定後不是很清楚的沒有過失,有時就開始作文比賽了,像是什麼可能引致、無法判斷、不能肯定、縱使如此、也有可能、病人自身、之前疾病等等全都出籠了,而法律規定原告要舉證,原告要怎麼反駁醫審會的鑑定意見? 因此,要問出醫審會無法迴避的答案,這需要醫學專業,也需要訴訟實戰經驗。有一個頭部外傷的案件,病人控訴醫院在急診時被延誤治療,拖了好久都沒看到醫師,請問有沒有規定急診室的醫師最慢多久要診視病人?這在法律條文裡絕對找不到,但是在有些醫學中心的急診常規指引裡是有規定的,而這個病人就是醫療背景,找到了這個指引規定,否則試想如果原告問醫審會的問題是「請問急診醫師應該多久看一次病人?」,各位覺得會有什麼答案?一定是「急診治療病人的間隔需視醫療機構水準及個案病情而定,無法一概而論,難以認定有延誤治療之情形」,那病人一定是敗訴。但是如果我們問題設計成「依急診常規指引,外傷急診病人應監測血壓心跳呼吸症狀,每…小時醫師應親自診視,則本件病人於…時…分經救護車送至急診,於…時…分由醫師診視,是否有延誤治療之情形」,那鑑定意見還能夠模糊帶過嗎? 還有一個麻醉的案件,原審都是病人敗訴,實務上麻醉案件也幾乎都是病人敗訴,請問病人麻醉以後,除了那台刀的醫護人員,整個過程有誰會知道?手術室裡面又沒有錄影,台灣也不像外國電視演的,手術室上方還可以有人觀看。後來病人方請問專業醫師對照手術病歷紀錄,發現沒有為病人放置中央靜脈導管,請問一般人誰知道什麼中央靜脈導管?病人方就是知道這個專業醫療知識後,直接問鑑定機關「麻醉時如未放置中央靜脈導管監測病人生命徵象,則……」,才得以翻轉案情,否則如果只是問「請問本件麻醉過程醫師有無疏失?」,答案有沒有可能是「依麻醉病歷…時…分為病人注射……,麻醉藥劑反應依各人體質不同,有時突然血壓下降難以預防,醫師於病人血壓下降後已盡力急救,難謂有疏失之處」,這樣訴訟會對病人有利嗎?
病歷是最重要的證據,我們要怎麼樣先理解病歷的內容呢?其實許多專業的醫學網站是可以提供正確多的資訊。例如藥物的部分,有「藥典」網站可以查詢,這個網站的內容會將的藥物的名稱、成分、適應症、可能的副作用等等詳細的列舉出來。所以如果是爭執使用藥物的糾紛,就可以先查閱藥典網站。有一個訴訟多年具體的案子,是關於護理人員在為病人靜脈注射加入藥物的時候,該種藥物如果和靜脈注射裡殘留的藥物混合,會不會出現顏色的改變或者產生混濁沉澱?是不是足以讓護理人員能夠注意到?這樣子的一個糾紛,我們一般人是不可能會知道兩種藥物混合以後,會產生什麼樣的外觀變化,連藥物的成分是什麼,也不可能會知道。這個時候就可以透過查詢藥物的專業網站,得到相關的資訊。 除了病歷以外,可以再去參考醫學上的教科書,每一個醫學專科領域,都有專科的教科書,是該專科的聖經。既然是醫學院所使用的教科書,必定是在醫學上要奉為標準的規範,這個其實也可以稱為所謂的醫療常規。並不是所有的醫學教科書都是原文,有中文的教科書,可以透過圖書相關的一個資訊來做查詢,對於疾病的判斷、治療、醫療的方式、這些在教科書裡絕對都會有詳細的說明。我特別強調這個部分,是因為我也看過相當多的醫療訴訟案件中,當事人能夠提出來的,大概也就是民眾在網路上能夠查詢到的,像是醫學保健、醫學新知等供一般民眾閱讀的文章,這些網路上查詢到的文章,不管提出多少,法官應該都是不會參考,說白了就是沒有證據力。如果要提出醫學專業文獻,我會建議再參考國內外專業的醫學學會網站,每一個專科也都會有他們專科的學會,例如美國有美國醫學會、美國護理學會、美國心臟內科學會………。只要打上關鍵字,再以原文去做搜尋,可以得到非常多的專業資料。這些資料在詢問醫審會鑑定問題時如果能夠引用,自然有利。
有太多的資訊在說明舉證責任,但是到底是原告還是被告要舉證?還是原告要舉證,為什麼呢?因為原告是提起訴訟的人,就是必須先負舉證的責任。我還從來沒有看過當事人提起醫療訴訟之後,法官同意當事人不需要提出任何的證據,然後要求醫師負完全的舉證責任。所以再多的舉證責任學說,我們就把它停留在學說及參考就好。真的要爭執舉證責任的時,建議引用以下兩則具有實際參考價值的最高法院判決就可以。第一則是最高法院108年度台上字第1436號:【惟審諸醫病雙方在專業知識、危險領域控管及證據掌握上顯不對等,如仍由病患負高度舉證責任,而負擔因果關係不易釐清之不利益,顯然有失公平。倘患者能證明係在醫療人員控管範圍內接受醫療處置,且醫療人員之過失行為與損害事故發生時點最接近,而為損害事故最可能之解釋者,即可推定醫療人員之過失行為與損害事故間有因果關係,而應由醫療人員證明其醫療過失與病人之重大傷害間無因果關係。】。第二則是最高法院106年度台上字第227號:【過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否,原則上雖應由被害人負舉證責任,惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疪,導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係,發生糾結而難以釐清之情事時,該因果關係無法解明之不利益,本於醫療專業不對等之原則,應歸由醫師負擔,依民事訴訟法第277條但書之規定,即生舉證責任轉換(由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因果關係)之效果。】。
很多很多年前,我聽過一位法官開庭說,醫生要培養是非常的不容易,非常非常的辛苦,要從實習階段慢慢一步一步的累積經驗,醫生也不是故意的,有時候難免會有一些沒有注意到的。這個我們應該都了解,要醫生負這麼大的責任嗎?我當時年輕氣盛。非常不能接受這樣子的說法。其實。不一定要以刑逼民,如果不提刑事的部分,只提民事損害賠償的部分,那法官心證上會覺得這就是一個民事賠償責任,不是刑事的告訴最後要判決醫師有罪,要有前科紀錄,這在法官的心證上,反而會有利於病人這一方。 在醫療訴訟中,不建議提出刑事以刑逼民,道理非常簡單,因為刑事告訴偵查權的主體是檢察官,不是當事人本人,因此在詢問醫審會鑑定的問題上,在病歷的說明理解上,以及訴訟程序的進行上,當事人其實是使不上力的。如果提起刑事告訴,程序上大概都是第一次開庭的時候,當事人到地檢署陳述說明告訴的原因跟理由,接著檢察官就會將病歷相關的資料函請醫審會鑑定,等到第二次開庭的時候,大概也就是醫審會鑑定意見回覆到地檢署的時候,檢察官在開第二次庭詢問當事人的意見,原則就會結案了。當事人對於醫審會的鑑定意見只能夠在檢察官開庭的時候當庭閱覽一下,鑑定意見無法影印回來詳細的了解,這是因為刑事訴訟是偵查不公開,在偵查程序中,不可能影印相關的訴訟資料。而醫審會鑑定的意見,如果認定醫師是沒有過失的,那這個案子也就到此為止了。因此強烈建議如果是要提出醫療訴訟,應該是提起民事的部分,而不是先提起刑事告訴。 另外在訴訟進行的時候,要避免情緒上的顯現,打官司不事是誰比較大聲,誰就會贏。同時一定要聽懂法官的詢問,不要胡亂回答。有一個案子,當事人沒有委託律師自己去開庭,開庭的時候法官問他說,被告醫生答辯沒有可歸責的事由,你有沒有意見?而所謂沒有可歸責的事由,就是法律上沒有故意過失的意思,換句話說,醫師是答辯沒有任何的過失。可是當事人因為聽不懂有可歸責事由的意思,有沒有上法院的經驗而很緊張,就回答說沒有意見。而沒有意見,法律上是指承認對方所說的內容,既然醫師主張自己沒有可歸責的事由,而當事人又說對於醫師這樣子的說法沒有意見,結果當然是對當事人非常非常的不利。也因此當事人如果自己要進行訴訟,務必要聽懂以及了解法律的程序以及法官的提問。